A aquisição de imóveis por ato realizado entre vivos, que constitua a transferência da titularidade da propriedade de uma pessoa para outra, gera a incidência do ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis. O referido imposto é de competência dos municípios, conforme determina a Constituição Federal.

O artigo 156, da Constituição Federal, dispõe que compete aos municípios instituir impostos sobre transmissão “intervivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Regra geral, o imposto é recolhido por aquele que será o novo proprietário, cujo pagamento se dá no mesmo momento em que se lavra a escritura pública. É importante destacar que este imposto tem dois pilares: a base de cálculo e a alíquota. Esta é um percentual que varia de município para município. Aquela é um valor estipulado pelo município, conforme sua legislação, que servirá como base para incidência da alíquota.

A questão principal enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça se pôs sob a base de cálculo do imposto. Não existe um critério único e específico para fixação da base de cálculo, ficando a livre arbítrio de cada município decidir qual seria esse valor, o que gerou, com razão, uma enxurrada de processos questionando a decisão discricionária dos municípios e a necessidade de fixação de uma tese pelo Poder Judiciário.

Com base nessas discussões reiteradas, o STJ então firmou a seguinte tese:

a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Na prática, o que vinha acontecendo era que os municípios se valiam de avaliações próprias sem critério e participação do contribuinte para, em muitos casos, fixar um valor acima do valor da operação realizada e declarada, e com isso obter um valor acima do realmente devido a título de ITBI.

Com essa tese firmada pelo STJ, surgiram duas situações específicas: para os novos casos, ou novos pedidos de ITBI, deverão os municípios aplicar como base de cálculo o valor da operação realizada pelo contribuinte, valor que poderá ser afastado mediante processo administrativo próprio do município. Caso o município pratique algo contrário ao entendimento do STJ, o contribuinte poderá impugnar o lançamento mediante processo administrativo e, em caso negativo, buscar tutela no Poder Judiciário para fazer cumprir o entendimento da Corte Superior.

Para os casos que o contribuinte já efetuou o pagamento tendo como base de cálculo um valor superior ao valor da operação realizada, é possível pedir a restituição do valor pago a maior.

Importante salientar que esta repetição de indébito ou esse pedido de restituição do valor pago a maior só é cabível para as operações realizadas há menos de cinco anos, pois este é o prazo prescricional para esse tipo de ação.