EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS
Seguem a baixo a exposição de motivos da sugestão de Projeto de Lei Ordinária, apresentada pela A ABMH – Associação Brasileira dos Mutuários da Habitação-, à Comissão de Legislação Participativa, no dia 22 de Agosto de 2013, em Brasília.
1. Nos termos da última ata de Assembleia realizada no dia 25/03/2013 restou decidido pelo envio à Comissão de Legislação Participativa de sugestão de Projeto de Lei Ordinária para alteração da redação do art. 31-A da Lei 4.591/64, de modo a incluir um 13º parágrafo, tornando obrigatória a instituição do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias realizadas por empresa ou sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas que tenham simultaneamente 3 obras ou mais.
2. A deliberação foi tomada com base em amplo estudo jurídico que passou pela análise de doutrina, jurisprudência e a exposição de motivos da Lei 10.931/04 (EM nº 00027/2004 – MF), que alterou a redação da Lei 4.591/64 de modo a prever a possibilidade do patrimônio de afetação no nosso ordenamento jurídico.
3. Cumpre destacar que nos últimos anos é notório que esse mercado passou por largo desenvolvimento. Em boa parte, o avanço do mercado da construção civil foi possível pela edição da Lei 10.931/04 que além de prever o patrimônio de afetação também disciplinava matéria relacionada com o mercado de crédito brasileiro.
4. Ao contrário do que possa parecer, maior segurança nas operações de venda de imóveis na planta têm impacto além do setor da construção civil, afetando diretamente o mercado de crédito.
5. Vale dizer que os motivos que levaram ao governo propor a instituição do patrimônio de afetação ainda estão presentes, por causa de um lapso na redação do art. 31-A. O lapso está na faculdade – e não obrigatoriedade – da instituição do patrimônio de afetação.
6. Na exposição de motivos da Lei 10.931/04, fica claro que o objetivo da criação do patrimônio de afetação é trazer mais segurança na venda de imóveis na planta e fomentar o setor financeiro. É importante a expressa citação do item 6 da exposição de motivos 00027/2004 – MF, para melhor compreensão do tema: Cabe lembrar que o instituto do patrimônio de afetação tem como objetivo conferir segurança ao mutuário e à toda cadeia de financiamento imobiliário, reduzindo os riscos de falência da incorporadora e permitindo que, caso esse fato eventualmente ocorra, os próprios mutuários possam dar continuidade ao respectivo empreendimento. Por um lado, a maior segurança proporcionada ao adquirente de imóvel na planta irá aumentar a demanda por
imóveis residenciais novos, estimulando dessa forma a construção civil. Por outro lado, a maior segurança proporcionada de que a obra terá continuidade mesmo em caso de falência da incorporadora irá aumentar o fluxo de recursos para o financiamento imobiliário, inclusive a um menor custo.1
7. Depois de quase 10 (dez) anos da edição da referida lei é importante ressaltar que o mercado aumentou exponencialmente. Dados divulgados pela ABECIP – Associação Brasileira de Poupança e Empréstimo – nos dão conta da evolução do mercado de financiamento imobiliário. O número de unidades financiadas em 2004 (ano de edição da Lei 10.934/04) foi de 53.826, pequeno se comparado às 453.209 financiadas em 2012.2 Outro fator interessante é que a inadimplência do crédito imobiliário é menor que a média dos outros produtos do mercado financeiro. Segundo balanço trimestral divulgado pela Caixa Econômica Federal o úmero da inadimplência do crédito habitacional é 2,24%, enquanto a média do Sistema Financeiro Nacional é de 3,4%3.
8. Assim, apesar do aumento do mercado imobiliário e da maior segurança nas operações de financiamento, vemos que o novo instituto não foi capaz de inibir antigos problemas. Diversos mutuários têm feito denúncia de paralisação indevida de obras, bem como existem diversos casos de falência de construtoras pelo país afora.
9. Ao debatermos esses problemas vimos que as empresas que se encontravam em situação financeira ruim ou falimentar nunca utilizavam a garantia real do patrimônio de afetação. O grande receio da ABMH é que casos como os da ENCOL voltem a assolar nosso país, pelo simples motivo da lei não ter imposto a adoção do patrimônio de afetação para essas empresas, deixando que as próprias optassem pela sua instituição.
10. O patrimônio de afetação traz vantagens tanto para os mutuários, quanto para as empresas. Esses contam com a blindagem patrimonial do empreendimento, formação de comissão de representantes dos compradores, contabilidade do empreendimento apartada da empresa e facilidade para terminar o prédio em caso de falência da incorporadora. O maior benefício daqueles que atualmente optam pelo Patrimônio de Afetação é o Regime de Tributação Especial, que traz alíquota diferenciada, reduzindo-se o pagamento de impostos. Se há vantagens para os dois lados, resta a pergunta: Porque ainda existem empresas que não utilizam o Patrimônio de Afetação?
11. Não é demais lembrar que a própria Lei 10.931/04 foi fruto de um clamor por mais segurança na venda de imóveis na planta face ao caso ENCOL. Nessa época o judiciário buscou soluções principiológicas para os mutuários, deixando de aplicar os ditames da Lei de Falências. Caso concreto que ilustra bem a questão é o julgamento do Recurso Especial 1.115.605 – RJ4, no qual expressamente o tribunal declara que “Embora o art. 43, III, da Lei nº 4.591/64 não admita expressamente excluir do patrimônio da incorporadora falida e transferir para comissão formada por adquirentes de unidades a propriedade do empreendimento, de maneira a viabilizar a continuidade da obra, esse caminho constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função social do contrato de incorporação, do ponto de vista da coletividade dos contratantes e não dos interesses meramente individuais de seus integrantes.”
12. O receio da ABMH é que milhares de consumidores vítimas de construtoras que não utilizem o patrimônio de afetação fiquem desamparados e novamente presenciemos uma situação como a descrita no item acima. O valor de venda das unidades imobiliárias é alto e na maioria das vezes representa a economia de toda uma vida. A sociedade não pode dar margens para que um problema como o da ENCOL ocorra novamente e a solução é a brigatoriedade de instituição do patrimônio de afetação para as empresas que contem com mais de 3 obras simultâneas, que sugerimos seja instituída pelo acréscimo do § 13º ao art. 31-A da Lei 4.591/64.
13. É importante explicar que ainda deixamos brecha para que o mercado da construção no interior do país, ou empreiteiras menores, não sejam obrigadas a instituir o patrimônio de afetação. Tais empresas não têm estrutura para fazer contabilidade separada e a enfrentar a burocracia envolvida no negócio. Além disso, a falência dessas empresas é pontual e não traz um impacto social tão grande quanto uma grande incorporadora.
14. Ressaltamos que a redação do parágrafo 13º foi elaborada de forma a prever que não só as empresas ou incorporadoras, mas também as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas dessas empresas. Isso se dá pelo fato de que no mercado da construção civil ser comum a instituição de SPE – Sociedade de Propósito Específico – para a construção de determinado empreendimento. Assim, muitas empresas não figuram como as verdadeiras incorporadoras, mas colocam empresas nas quais ela é sócia para figurar como tal. Foi escolhido o termo sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, por ser aquele utilizado no CDC (Lei 8.078/90) em seu art. 28, §2º.5
15. Colocamos como penalidade pelo descumprimento da não instituição do patrimônio de afetação a mesma multa prevista no § 5º do art.356, haja vista a natureza da infração ter a mesma gravidade que o não registro da incorporação. Ademais, caso as incorporadoras não tenham penalidade pelo descumprimento a lei não terá efetividade e os consumidores continuarão a ser lesados pelas más empresas.
16. Por fim, é bom deixar claro que grandes doutrinadores concordam que perdeu-se a oportunidade, quando da instituição da Lei 10.931/04, de tornar o instituto obrigatório. Utilizamos os dizeres de um deles, Hércules Angharian, para mostrar que os mutuários continuaram a correr riscos porque a instituição do patrimônio de afetação não é obrigatória: “Infelizmente, o estímulo que faz o legislador, na adesão ao sistema de afetação repete tímida redação contemplada na MP que se revogou. Afinal, em lugar de a lei estabelecer a obrigatoriedade faculta-a. Deita por terra a utilidade da garantia criada, uma vez sabido que tais incorporações, como são realizadas, impõem-se pelo poder econômico das construtoras, apaniguadas com incorporadoras, que muitas vezes se confundem, camuflando-se em simples corretores de imóveis responsáveis, em linha documental, pelo lançamento do empreendimento e sua comercialização.7
17. Desta forma, pedimos a essa Comissão acolha nossa sugestão legislativa pelos motivos acima expostos.
Leandro Pacifico Souza Oliveira
Presidente ABMH
