Fonte: www.administradores.com

É possível incorporar imóvel ao patrimônio de uma empresa, que possua compra, venda e locação de imóveis entre as suas atividades, sem pagar o ITIV? A resposta clara, rápida e concisa à pergunta é positiva. Entretanto, algumas ressalvas são necessárias porque a possibilidade não é a regra.

A Constituição Federal brasileira, possui entre as suas normas que compõem as limitações ao poder de tributar, uma ressalva quanto à obrigatoriedade do pagamento do imposto sobre transmissão inter vivos ou, simplesmente, “ITiv” (também conhecido como Imposto sobre a Transmissão de Bens Intervivos, ou, ITBI).

Por se encontrar na Constituição, essa ressalva possui status de imunidade tributária, pois, impede que os entes que detém competência para legislar em matéria tributária (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), exijam imposto sobre o seu objeto.

A referida norma exclui do campo de incidência do ITIV os bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídica, caso não possuam as atividades de compra, venda, locação e arrendamento mercantil de imóveis como atividade preponderante.

O conceito de atividade preponderante, por sua vez, é fornecido pela Lei nº. 5.172/1966, o Código Tributário Nacional, em seu art. 37, que o limita à verificação de que a receita advinda das atividades referidas, nos 2 (dois) anos anteriores e 2 (dois) anos seguintes à aquisição dos bens e direitos, não ultrapasse 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica.

Em outras palavras, se mais da metade da receita operacional da empresa possuir como origem as atividades de compra, venda, locação e arrendamento mercantil de imóveis, não poderá usufruir da imunidade, ou seja, deverá pagar o imposto sobre a transmissão de eventuais bens e direitos que adquirir.

O problema é que, à medida que os Municípios aumentaram suas despesas, passaram, consequentemente, a necessitar de mais receita. Além disso, esse tipo de operação, de integralização de capital por bens imóveis, passou a se tornar comum, principalmente com a difusão da utilização das estruturas denominadas holdings como estratégia de planejamento familiar e sucessório.

Neste caso, em específico, percebe-se a existência de tentativas de inibir tais operações, senão, ao menos, de evitar a sua realização sem o recolhimento do tributo. Com este objetivo, aliás, surgiram mecanismos como os que foram implantados pela cidade de Salvador (BA), onde há verdadeira presunção de má-fé contra o contribuinte.

Como assim?

Normalmente, a incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoas jurídicas constituídas com o objetivo de planejamento familiar e/ou sucessório (holdings patrimoniais, como também são conhecidas) ocorre no momento de sua constituição.

Por este motivo, não há receita operacional anterior à aquisição para verificar a atividade preponderante desta empresa, já que ela sequer existia. Nestes casos, o Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador (CTRMS) dispõe em seu art. 115-A, § 6º, que será devido o imposto. Não é o caso.

É o Código Tributário Nacional que tem a prerrogativa de traçar normas gerais de direito tributário. E, neste aspecto, sua redação não deixa dúvidas quanto à referida imunidade tributária: não é o tempo de existência, mas, a atividade preponderante que define a existência ou não do direito.

Deste modo, antes de negar o direito ao contribuinte, é preciso instaurar um processo administrativo, no qual a administração pública exercerá seu poder de polícia para exigir da pessoa jurídica os documentos aptos a identificar sua receita operacional dos anos anteriores, se já não possuir tais informações, em razão das obrigações e declarações devidas ao Município, decorrentes da atividade econômica exercida.

É, portanto, do Município o ônus de aferir e identificar a atividade preponderante da empresa, ainda que seja recém-criada, caso em que, não poderá exigir o tributo na incorporação, salvo se, nos prazos previstos na legislação, identificar que a receita operacional da empresa possui origem em operações que lhe excluem do benefício, situação que permitirá a cobrança do imposto.

Na prática, entretanto, também são comuns as situações em que a Procuradoria do Município tenta descaracterizar ou “interpretar” as atividades econômicas diferentes daquelas previstas, como a “administração de imóveis próprios”, alegando que esta pressupõe a compra, venda e locação.

Ainda que seja o caso, persiste o equívoco na medida em que não há vedação à prática destas atividades. A condição exigida é que estas não possuam preponderância em sua receita operacional, o que é bem diferente.

Portanto, não há obstáculos sequer à incorporação de imóveis ao capital social de empresas que possuem a compra, venda, locação e arrendamento mercantil como seus objetivos, desde que tais atividades correspondam a, no máximo, 50% (cinquenta por cento) da sua receita.

Mas, se ainda assim o benefício for negado por qualquer Município, não há dúvidas de que, assim como no judiciário baiano, o contribuinte poderá se valer das medidas judiciais cabíveis para usufruir do benefício a que tem direito