2003.01.1.044039-7 Tipo: Apelação Cível
Tipo: Apelação Cível
Turma: 2ª Turma Cível
Apelante: Eleuza Maria Ferreira
Apelado: Poupex – Associação de Poupança e Empréstimo

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PERDA SUPERVEDIENTE DO OBJETO. NÃO CONHECIMENTO. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO E NÃO ABERTURA DE PRAZO PARA O OFEREIMENTO DE MEMORIAIS. PRELIMINAR REJEITADA. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. CUMULAÇÃO DOS PEDIDOS DE REVISÃO DE CLÁUSULAS E DEPÓSITO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 515, § 3° DO CPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. VIOLAÇÃO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO COEFICIENTE DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL – “CES”. SEGURO. COBRANÇA ILEGAL. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR APÓS A AMORTIZAÇÃO. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR E DAS PRESTAÇÕES PELA TR. LEGALIDADE. JUROS. LIMITAÇÃO À TAXA LEGAL. ADOÇÃO DA TABELA PRICE. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS PELA MUTUÁRIA. MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO CONFIGURADA. LEILÃO EXTRAJUDICIAL DO IMÓVEL PREJUDICADO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
Uma vez julgado o feito, advém a perda superveniente do objeto do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, cuja apreciação expressamente se requer, razão pela qual não merece ser o mesmo conhecido.
Constitui mera irregularidade a não designação de audiência de conciliação e não vício apto a ensejar a nulidade.
Inexistindo na lei processual civil previsão relativa ao oferecimento de memoriais, e mostrando-se os mesmos dispensáveis, certo é que a não abertura de prazo para a sua produção não acarreta a nulidade do feito.
O pedido de revisão de cláusulas contratuais cumulado com o pedido de consignação em pagamento é plenamente possível, vez que adotado o rito ordinário para ambos os pleitos, em obediência ao art. 292, § 2° do CPC.
A sujeição ao CDC dos contratos afetos ao SFH faz-se imperiosa, ex vi do art. 3º, § 2º do próprio CDC.
O surto inflacionário vivenciado pelo país no período que sucedeu a edição da Lei nº 4.380/64, a qual previu a incidência do CES nos contratos sujeitos ao regime do SFH, desvirtuou sua finalidade, que era a de, majorando as parcelas, evitar a amortização negativa, garantindo, assim, o cumprimento do contrato no prazo pactuado. Representando hoje o CES, portanto, fator de onerosidade ao mutuário que não mais se justifica, deve ser extirpado, eis que abusivo.
Verificada a ilegalidade da cobrança das prestações contratuais, a toda evidência também o será quanto aos valores dos seguros previstos no contrato, vez que atrelados àquelas.
A atualização do saldo devedor do financiamento deve ser procedida após a sua amortização mensal.
Celebrado o contrato durante a vigência da Lei n° 8.177/91, há que ser mantida a TR como índice de atualização monetária do saldo devedor.
No que pertine à limitação dos juros, deve prevalecer o disposto na alínea “e”, art. 6º da Lei nº 4.380/64 que o limita a 10% (dez por cento) ao ano.
O sistema “price” de amortização mascara, na verdade, a capitalização de juros, vedada pelo direito pátrio, já que os juros, na aludida tabela, são compostos, configurando, assim, o anatocismo.
Embora declaradas nulas algumas das cláusulas previstas no contrato, os valores cobrados da mutuária possuíam previsão contratual, devendo ser pagos na forma pactuada até a revisão do contrato, razão pela qual não tem incidência o pagamento em dobro previsto no parágrafo único do art. 42 do CPC.
Não há falar-se em leilão extrajudicial do imóvel dado em garantia hipotecária da dívida, eis que se vislumbrava na hipótese, a possibilidade de crédito em favor da mutuária.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, CARMELITA BRASIL, Presidente e Relatora, WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR e J. J. COSTA CARVALHO, Vogais, em CONHECER. DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA CASSAR A R. SENTENÇA E, ADENTRANDO NO MÉRITO, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS. UNÂNIME, de acordo com a ata de julgamento e as notas taquigráficas.
Brasília, 13 de dezembro de 2004.

Desembargadora CARMELITA BRASIL
Presidente e Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Ação de Revisão Contratual c/c Repetição de Indébito, sob o rito ordinário, ajuizada por Eleuza Maria Ferreira em face da POUPEX – Associação de Poupança e Empréstimo, objetivando a revisão de cláusulas que considera abusivas, contidas no contrato de financiamento firmado entre as partes para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação.
Após tecer comentários acerca do Sistema Financeiro de Habitação, do contrato entabulado, afirma ser aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor, motivo pelo qual pugna para que sejam revistas as cláusulas indicadas.
Sustenta deva ser adotado o Plano de Equivalência Salarial, com a aplicação do índice relativo à conversão do cruzeiro para a URV tão-somente no período em que a categoria profissional do mutuário teve reajuste salarial.
Assevera ser ilegal a cláusula que determina a cobrança do Coeficiente de Equiparação Salarial, bem assim, cobrança a título de seguros a maior do que a prestação inicialmente pactuada no contrato.
Alega que a amortização do saldo devedor deve ocorrer antes de sua correção, de acordo com o disposto no art. 6º, alínea c, da Lei nº 4.380/64, pleiteando, ainda, haja a substituição da TR pelo INPC, bem assim, da aplicação, ao contrato, dos juros nominais constantes na avença, ao invés dos juros efetivos. Afirma a ocorrência do anatocismo e pleiteia a limitação dos juros ao patamar legal de 10% ao ano contido na alínea “e” da supracitada legislação.
Por fim, pugna, no caso de acolhimento dos pedidos acima descritos, para que os cálculos sejam refeitos, repetindo-se todas as quantias pagas a mais, corrigidas monetariamente e com juros.
Em sede de antecipação de tutela, pleiteia a suspensão de qualquer pagamento ao agente financeiro, por entender que o saldo encontra-se quitado, inclusive com saldo credor em seu favor ou, alternativamente, seja deferido o direito de depositar mensalmente as prestações do financiamento, no montante a ser apurado. Pugna, outrossim, seja determinada a imediata exclusão do nome da autora do SPC, SERASA e CADIN, oferecendo como caução, para a concessão da medida, o imóvel objeto do financiamento, bem como, seja vetado o direito do agente financeiro de executar a mutuária pela via extrajudicial, sem o devido processo legal.
Indeferida a antecipação dos efeitos da tutela nos termos da r. decisão de fls. 103, a autora interpôs agravo retido (fls. 105/121), tendo, o MM Juiz, mantido o decisum (fls. 122).
Contestação às fls. 146/196, argüindo, preliminarmente, a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, consistente, segundo alega, na falta de pedido. No mérito, refuta os argumentos expendidos na petição inicial, pugnando para que todos os pedidos sejam julgados improcedentes.
Réplica às fls. 222/263.
Intimadas as partes para especificarem as provas que pretendessem produzir, a ré pugnou pelo julgamento antecipado da lide (fls. 268) e a autora manifestou-se às fls. 272/275.
Sobreveio a r. sentença de fls. 276/278 que julgou a autora carecedora do direito de ação, extinguindo o feito, sem julgamento de mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Condenada, ainda, a autora, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 800,00 (oitocentos reais).
Opostos Embargos de Declaração (fls. 286/288) foram os mesmos rejeitados nos termos do r. decisum de fls. 289.
Irresignada, apelou, a autora, pugnando, preliminarmente, pela apreciação do agravo retido tirado contra a r. decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
Ainda em preliminar, embora sem muita técnica, argüiu a nulidade do feito por não ter sido realizada a audiência de conciliação e a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa ante a não oportunidade da parte apresentar suas razões finais.
Insurgiu-se contra a fundamentação contida na r. sentença recorrida, afirmando, em síntese, que não há falar-se em carência de ação, eis que não se trata de ação de conhecimento cumulada com consignação em pagamento, o que, a seu ver, seria impossível.
Afirmou que poderia ter ajuizado uma ação de consignação em pagamento a tramitar em apenso ao presente feito, mas, para evitar acúmulo de ações, optou por pleitear o depósito judicial dos valores das prestações do financiamento imobiliário que entende devidos em sede de antecipação dos efeitos da tutela.
Asseverou, outrossim, não ser o caso de litispendência.
No mérito, reitera a fundamentação expendida na petição inicial.
Contra-razões às fls. 342/383, pugnando pela manutenção do julgado monocrático.
Preparo regular (fls. 335).
É o relatório.

V O T OS

A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL – Presidente e Relatora.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Prefacialmente, destaco que não obstante tenha sido expressamente requerida a apreciação por esta colenda Corte de Justiça do agravo retido interposto contra a r. decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, tenho que diante do julgamento do feito, ocorreu a perda superveniente de seu objeto, motivo pelo qual sequer dele conheço.
Passo à análise da preliminar de nulidade do feito por ausência de audiência de conciliação.
Insta ressaltar que a realização da audiência conciliatória tem como pressuposto a inocorrência de qualquer das hipóteses previstas pelo art. 330 do CPC, as quais se referem ao julgamento antecipado da ação.
No caso em apreciação, a lide foi julgada antecipadamente, já que a matéria suscitada, embora não exclusivamente de direito, dispensa prova oral. Por conseguinte, não há que se falar em nulidade da r. sentença em virtude da ausência de tentativa de conciliação.
Nesse sentido, veja-se manifestação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESNECESSIDADE DA PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO DISPENSADA. DEPÓSITO COMPLEMENTAR EM CONSIGNATÓRIA.
Não incide a regra contida no art. 10, incisos I e II, e seu § 3º, do Código de Processo Civil, quando se trata de reconvenção proposta por promitente-vendedor contra o promitente comprador, autor de consignatória em que se discute sobre rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, ainda que disso possa resultar na desconstituição do contrato e na eventual reintegração de posse, sobretudo se a ação de consignação foi proposta apenas pelo marido, pois a discussão diz respeito exclusivamente a direitos obrigacionais, de que a reintegração é mera decorrência, não se tratando de ação possessória, que também não versa sobre direitos reais imobiliários.
Quando a prova a ser examinada for meramente documental, nada justificando a abertura da instrução, não se há de cogitar de nulidade processual por ausência de tentativa de conciliação, sobretudo quando a discussão travada nos autos evidencia a plena impossibilidade de conciliação dos litigantes.
O direito do autor da consignatória de proceder o depósito complementar é providência que independe de ordem judicial, podendo ser exercitado no prazo de dez dias contados da intimação da contestação.
Recurso não conhecido.” (Grifei) (Acórdão n° 174107. 4a Turma. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. DJU: 18/12/2000 Pág.: 199).

No que tange à alegada nulidade da r. sentença por cerceamento do direito de defesa consubstanciado na não abertura de prazo para que as partes pudessem produzir memoriais, a desrazão da apelante mais se evidencia. Com efeito, plenamente dispensável a providência reclamada, valendo destacar a inexistência de previsão na lei processual de tal procedimento.
Rejeito, pois, as preliminares.
Antes, porém, de ingressar ao exame do mérito do recurso, cumpre tecer algumas considerações acerca da petição inicial.
Dos diversos pedidos contidos, cada um foi formulado após a fundamentação do tópico a que se referem, sendo que alguns não destacam as cláusulas do contrato que ora se pretende a revisão. Contudo, de uma acurada análise dos fatos indicados na inicial tem-se como se chegar à causa de pedir e ao tipo providência jurisdicional pleiteada.
Como causa de pedir, a inicial indicou os fatos ensejadores do direito que alega possuir, que, em resumo, seria a cobrança abusiva dos encargos contratuais, a qual geraria a ilegalidade de algumas das cláusulas contratuais, sendo a previsão, em abstrato, da legislação aplicável ao caso, devidamente apresentada.
Esta Egrégia 2ª Turma Cível analisou petição inicial de todo idêntica a ora em exame, ao julgar o AGI n.º 2004.00.2.003784-5, que ostenta a seguinte ementa:

“DIREITO CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO IMOBILIÁRIO. INDEFERIMENTO DE ALGUNS PEDIDOS DA PETIÇÃO INICIAL E DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA CONSUBSTANCIADA NA EXCLUSÃO DO NOME DA AGRAVANTE DO ROL DE INADIMPLENTES E NA SUSPENSÃO DE POSSÍVEL EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL.
1. O colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que se reveste de vitalidade jurídica a petição inicial que contém os requisitos exigidos no artigo 282 do nosso diploma processual civil, dentre eles a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, ficando a cargo da atividade jurisdicional do magistrado subsumir os fatos expostos aos dispositivos legais pertinentes. (RESP 221947/ES, Relator: Min. Vicente Leal). Admitida a causa como posta; afastada, conseqüentemente, a inépcia de parte da inicial.
2. Havendo discussão judicial acerca da legalidade de cláusulas contratuais, bem como do quantum efetivamente devido, incabível a inscrição do nome do devedor no cadastro de inadimplentes, até o julgamento final da lide. Tutela antecipada deferida.
3. A discussão acerca dos encargos cobrados pelo banco-agravado não vai afastar a existência de parte do débito. desse modo, há sim um montante incontroverso a ser depositado correspondente às parcelas contratadas. em caso de improcedência dos pedidos formulados pela agravante, não há qualquer óbice para que o BRB cobre o que for devido. O mutuário não pode ser compelido a pagar o que não deve. não se está, portanto, dando guarida ao inadimplemento nem tampouco prioridade aos valores apresentados pela agravante; mas, sim, garantindo o estrito cumprimento da lei. Se razão assiste à agravante, isso deverá ser aferido no transcurso do processo. Em sede antecipação de tutela só se examina a presença da verossimilhança do direito invocado e do perigo de dano irreparável. Pouco importa, ainda, se o BRB tem interesse, ou não, em levantar as prestações do financiamento habitacional depositadas pela agravante. em verdade, o que interessa é que existe um valor incontroverso que pode ser depositado em juízo. Eventuais diferenças, repita-se, poderão ser cobradas oportunamente.
4. É prudente a suspensão do leilão extrajudicial do imóvel hipotecado (decreto-lei n. 70/66) até o deslinde da controvérsia. A pendência de litígio acerca do débito de mútuo hipotecário torna controvertida a dívida e, por conseqüência, a mora, conferindo verossimilhança ao alegado direito à sustação da execução extrajudicial, para proteção da moradia e da dignidade humana, que, à evidência, se sobrepõem a direitos meramente patrimoniais (Constituição Federal de 1988, art. 5º). precedente da turma: 20000020015556AGI DF; registro do acórdão número: 139972; data de julgamento: 07/08/2000; órgão julgador: 2ª turma cível; Relator: Edson Alfredo Smaniotto; publicação no DJU: 27/06/2001 pág.: 74.” (Acórdão n.º 198898. Relator Des. Waldir Leôncio Júnior. DJU: 21/09/2004 Pág.: 110)

O Eminente Desembargador Relator do julgado acima transcrito deixou assentado, outrossim, que além dos documentos que acompanham a inicial darem pleno conhecimento dos índices adotados, bem como dos valores que o recorrente entende devidos, em caso de dúvida poderia “ser realizada perícia contábil com o fito de verificar se o montante cobrado está de acordo com o pactuado e com a legislação vigente”.
Ademais, inegável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor que, em seu art. 3º, §2º , expressamente prevê sua aplicação à prestação de serviço bancário, da qual não há razão para se entender não ser espécie o contrato correlato ao Sistema Financeiro de Habitação, intermediado por instituição financeira.
Nesse passo, forçoso concluir, tal como o fez a ilustre doutrinadora Cláudia Lima Marques, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, pág. 55/56, que diante do inegável interesse social que envolve as relações de consumo, a atuação do Magistrado pode e deve ser mais dinâmica, a fim de assegurar a igualdade das partes em relações jurídicas de direito privado, antes dominadas pelo dogma da autonomia da vontade, ao menos no plano jurídico. Esses fatos, por si sós, reforçam a idéia de que mesmo diante da total ausência de técnica na elaboração da petição inicial, como no caso ora em julgamento, a lei autoriza ao Magistrado abstrair das alegações da parte a melhor solução jurídica, a fim de garantir a efetiva providência jurisdicional ao consumidor.
Feitas essas singelas observações para não deixar de consignar as impressões tidas frente à petição inicial, passo ao exame do mérito do recurso.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença que, nos autos da ação de revisão contratual c/c repetição de indébito e depósito incidental ajuizada pela ora recorrente, extinguiu o feito, sem julgamento do mérito, por declarar a autora carecedora do direito de ação ante a impossibilidade jurídica de cumulação dos pedidos de revisão de cláusulas e depósito judicial.
A meu ver, a irresignação merece acolhida; porém, por fundamentos diversos dos expendidos no apelo.
Tenho que o pedido não é impossível, sendo certo que não obstante conste depósito incidental dos valores incontroversos, trata-se de verdadeira consignação em pagamento incidental, eis que postulada em pedido cumulado com pretensão de natureza diversa, para a qual a legislação processual pátria prescreve um procedimento especial, sendo certo, outrossim, que a ação de revisão de cláusulas contratuais segue o rito ordinário.
Dessa forma, atenta ao que dispõe o §2º do art. 292 do CPC, entendo possível o pedido, eis que:

“Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§1.º. omissis
§2.º. Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.”

Destaca-se que mencionado dispositivo é de ordem pública, não sendo necessário que a autora expressamente declare sujeitar-se ao procedimento ordinário (nota 12 ao art. 292 – Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. Theotônio Negrão. Editora Saraiva. 34.ª edição).
No particular, preciosa a lição de Humberto Theodoro Júnior:

“Deve-se reconhecer, todavia, que diante do permissivo do art. 292 do Código de Processo Civil, mostra-se perfeitamente admissível a cumulação do pedido consignatório com outros pedidos diferentes, desde que, desprezado o rito especial da ação de consignação em pagamento, e verificada a unidade de competência, observe-se o procedimento ordinário.” (Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. 32.ª edição. Editora Forense. Pág. 20)

Verifica-se que não existe vedação expressa em lei ao pedido formulado pela apelante, mas, ao contrário, há autorização na legislação processual pátria, fazendo-se, portanto, presente a possibilidade jurídica do pedido.
Cabe salientar que essa condição da ação se localiza no pedido imediato, de natureza processual, formulado contra o Estado-juiz, pelo qual exige o autor a prestação jurisdicional. A procedência ou não da questão material posta em juízo, como no caso, diz respeito ao pedido mediato, estando diretamente relacionado com o mérito.
Afastada, portanto, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido reconhecida pela r. sentença recorrida e considerando-se a regra contida no atual §3º do art. 515 do CPC, passo à análise da lide, eis que o feito encontra-se em condições de imediato julgamento.
Eleuza Maria Ferreira celebrou, em 02/12/1991, com a Fundação Habitacional do Exército, contrato de compra e venda financiada de imóvel localizado no Guará/DF, sob o regime jurídico característico do Sistema Financeiro de Habitação, tendo como credora hipotecária a POUPEX.
Consoante restou consignado no relatório, a mutuária, crendo na existência de uma série de irregularidades no desenrolar do cumprimento contratual, ajuizou a presente ação de revisão de cláusulas contratuais c/c repetição do indébito.
Antes, porém, de analisar os temas recursais, mister sublinhar o panorama legal incidente, na atualidade, nos contratos pactuados sob a égide do Sistema Financeiro de Habitação, que, juntamente com as disposições do contrato em exame, determinará inexoravelmente a decisão in casu.
Referido sistema surgiu com a edição da Lei 4.380/64, que ainda se mantém em vigor, não obstante parcialmente alterada por leis supervenientes, não nos interessando aqui decliná-las.
É de sabença comum a desvirtuação que este sistema vem sofrendo ao longo das crises econômicas brasileiras, as quais o transformam em, hoje, angustiante fonte de penúria para milhares de famílias brasileiras que, simplesmente, não conseguem cumprir com o que pactuaram, face às significativas deturpações econômicas.
Nessa esteira, crucial ponto a ser assinalado nos pedidos de revisão judicial destes contratos regidos pela disciplina do Sistema Financeira de Habitação é a sujeição hodierna destes ao Código de Defesa de Consumidor.
Consoante acima já destacado, o Código de Defesa do Consumidor prevê, expressamente, em seu art. 3º, §2º, sua aplicação a casos como o dos autos.
Nesse diapasão, importante a transcrição de primorosa doutrina :

“Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC.”

“Ainda que, ad argumentandum, se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo.”

Em reforço à tese, ainda, a preclara lição do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado do Aguiar:

“O recorrente, como instituição bancária, está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é o consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge a desigualdades de forças e a vulnerabilidade do usuário.”

Feitas essas anotações, passo ao exame dos demais temas recursais.
Quanto à insurgência relativa ao Plano de Equivalência Salarial, consubstanciado na não observância do reajuste da categoria profissional da apelante, tenho que lhe assiste razão.
Com efeito, verifica-se da declaração emitida pelo órgão pagador da mutuária, Terracap, que se encontra às fls. 68, em comparação com o demonstrativo de evolução do financiamento (fls. 61/67), que efetivamente ocorreu inobservância dos reajustes obtidos pela categoria profissional da recorrente no período indicado, mormente em se considerando que de dezembro/1995 a janeiro/2003 não houve reajuste salarial.
Não se questiona, outrossim, que aplicável o índice relativo à conversão do cruzeiro para a URV somente no período em que a categoria profissional da recorrente teve reajuste.
Com relação à legalidade do encargo contratual denominado “Coeficiente de Equivalência Salarial – CES”, consistente em um percentual incidente sobre as prestações mensais dos mutuários, criado pela Resolução nº 36, de 11 de novembro de 1969, do antigo Banco Nacional de Habitação, tenho que, de igual forma, a irresignação merece acolhida.
A meu sentir, a cobrança do CES é abusiva e deve ser, por esta razão, afastada.
A idéia central na criação do CES girou em torno de se corrigir as distorções geradas, nos contratos submetidos do Plano de Equivalência Salarial, entre os reajustes aplicados às prestações e ao saldo devedor.
Isto porque o “Plano de Equivalência Salarial – PES” vinculava aumento das parcelas mutuárias aos reajustes da categoria profissional, enquanto o saldo devedor, além de sofrer a aglutinação dos juros incidentes, era corrigido de acordo com a desvalorização da moeda, o que, em virtude inflação ou alteração outra da política econômica, poderia desarmonizar de forma considerável os montantes entre si.
Teve-se por fito, então, majorar as parcelas, agregando a elas o CES, para que o valor da prestação fosse sempre apto a, de fato, minorar o saldo devedor, evitando-se o fenômeno da “amortização negativa”, isto é, o pagamento da prestação que não diminui o quantum do saldo devedor, posto que o aumento sofrido mensalmente por este, em virtude da correção e dos juros, é maior do que a quantia abatida pela prestação.
Acreditava-se que, desta forma, em que pese o ônus extra sobre o mutuário, estar-se-ia, em verdade, lhe emprestando ajuda, eis que a quitação do contrato no tempo pactuado estaria garantida.
Todavia, com o surto inflacionário imprevisível no qual o país mergulhou logo após a criação do CES, este não logrou cumprir com os seus objetivos, pois se tornou impossível acompanhar a correção monetária incidente no saldo devedor em razão da inflação.
Assim, o CES acabou por tornar-se tão-somente fator de onerosidade ao já, como dito, debilitado mutuário do nosso Sistema Financeiro de Habitação – o que é injustificável e reclama revisão.
O art. 6º do Código de Defesa do Consumidor autoriza, expressamente, a modificação de cláusulas contratuais mediante a superveniência de razões alheias às vontades da parte que onerem, extraordinariamente, o consumidor, in verbis:

“São direitos básicos do consumidor: V – a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

Conjugando, destarte, a inegável desvirtuação do CES, na forma assinalada, com o dispositivo acima transcrito, e não olvidando cuidar o direito do consumidor de matéria constitucionalmente elevada à guarida do interesse público, tenho para mim ser ilegal a incidência do CES.
No que tange aos seguros, a cláusula 9ª do contrato de financiamento firmado entre as partes estabelece:

“CLÁUSULA NONA – SEGUROS: durante a vigência do Contrato de Financiamento serão obrigatórios os seguros existentes ou que venham a ser adotados para o SFH os quais serão processados por intermédio da PROMITENTE VENDEDORA, obrigando-se o(s) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES) a pagar(em) os respectivos prêmios. No caso de sinistro a PROMITENTE VENDEDORA receberá da Seguradora a importância do seguro, aplicando-a na solução ou amortização da dívida e colocando o saldo, se houver, a disposição do(s) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES).”

É certo que a mutuária obrigou-se a pagar os prêmios relativos aos seguros “existentes ou que venham a ser adotados pelo SFH”, cuja forma de reajustamento, consoante dispõe a cláusula décima, será a mesma das prestações.
Dessa forma, tenho que o pagamento do prêmio dos seguros especificados no quadro resumo de fls. 59 (DIF – danos físicos do imóvel objeto do financiamento e MIP – morte ou invalidez permanente. Cláusula 9.ª, §1.º) há de seguir o que fora estipulado para o pagamento das prestações. Dessa forma, em se verificando ilegalidades na cobrança das prestações, a toda evidência também o será quanto aos valores dos seguros, eis que, repita-se, atrelados àquelas.
Já no tocante à forma de amortização pactuada, qual seja, a dedução dos valores pagos pelo mutuário somente após a correção monetária do saldo devedor, tenho que assiste razão aos recorrentes.
Estabelece a Lei n.º 4.380/64, em seu art. 6º, alínea “c”, verbis:

“Art. 6º. O disposto neste artigo anterior somente se aplicará aos contratos de venda promessa de venda, cessão ou promessa de cessão, ou empréstimos que satisfaçam às mesmas seguintes condições:
c) ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizado em prestações mensais sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento, que incluam amortização e juros;”

Embora se tenha asseverado que as regras contidas no art. 6º do diploma legal referido são destinadas apenas a disciplinar os contratos cujo reajuste far-se-ia pela atualização do salário mínimo, vê-se que, na hipótese, o legislador consignou regra aplicável a qualquer contrato em face do elemento lógico ínsito no dispositivo.
Ainda que a amortização posterior à correção monetária do saldo devedor tenha sido acordada entre as partes (sistema de amortização da Tabela Price – cláusula décima), é fato evidente que a correção aplicada ao saldo devedor antes da subtração da parcela adimplida agrava, em muito, a onerosidade do contrato para o mutuário.
Inegável cumprir ao Poder Judiciário o dever de zelar pelo cumprimento dos pactos; contudo, igualmente importante é que o Juiz equilibre a relação contratual, mormente quando aplicável o Código do Consumidor à matéria.
É de sabença comum que o Sistema Financeiro de Habitação, no decorrer de sua história, vem cada vez mais se distanciando de seus primeiros objetivos sociais, justamente em decorrência de dispositivos, como o que se discute, que tanto lesam os mutuários – parte evidentemente mais fraca da relação.

“A vulnerabilidade do mutuário na transação em comento não decorre somente de sua fragilidade financeiro, mas também diante de sua ânsia e necessidade de adquirir a casa própria, fatores que devem ser levados em conta pelo legislador, ao elaborar a norma, pelo Poder Executivo, ao regulamentá-la e fiscalizar seu cumprimento e, finalmente, pelo Poder Judiciário, quando questionado em sua aplicação” (ensinamento colhido do voto do Eminente Relator da APC nº. 20000101042575-9, Desembargador Lécio Resende).

Assim, a meu ver, ilegal é qualquer tipo de cláusula contratual que preveja a amortização das parcelas somente após a correção monetária do saldo devedor, devendo as deduções dos valores pagos mensalmente serem efetivadas antes da correção.
A jurisprudência desta Egrégia Corte vem prestigiando esse entendimento. Confiram-se os seguintes julgados:

“AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO DE MÚTUO – GARANTIA HIPOTECÁRIA – SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO – ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – SENTENÇCA – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RECURSOS – PRETENDIDO NOVO CÁLCULO DO SALDO DEVEDOR E DOS ENCARGOS MENSAIS PELA EQUIVALÊNCIA SALARIAL – MINORAÇÃO DOS JUROS – APELA IMPOROVIDO – MAIORIA. Em se tratando de contrato de mútuo com garantia hipotecária pelo plano de equivalência salariais, firmado após a vigência das Lei 8.177/91 e 8.692/93, obedecido o comprometimento máximo da renda bruta, a correção do saldo devedor e das prestações pode ser procedido pelo agente financeiro, quando verificada a insuficiência da prestação para quitação do saldo devedor no prazo contratual, a taxa referencial representa custo de captação de recursos e não índice de correção monetária. Correta a substituição pelo INPC quando cumulado com juros contratuais, afastando-se o anatocismo, em se tratando de contrato de adesão ou imposição unilateral. Resolução do Banco Central não revoga Lei Federal. A Lei n. 4.380/64 estabelece que a atualização do saldo devedor seja procedida após a amortização mensal, e não o contrário.”

“AÇÃO DECLARATÓRIA – CONTRATO DE MÚTUO – GARANTIA HIPOTECÁRIA – SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO – ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – SENTENÇA – IMPROCEDÊNCIA – RECURSO – PRETENDIDO NOVO CÁLCULO DO SALDO DEVEDOR E DOS ENCARGOS MENSAIS PELA EQUIVALÊNCIA SALARIAL – MINORAÇÃO DOS JUROS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – UNÂNIME. Em se tratando de contrato de mútuo com garantia hipotecária pelo plano de equivalência salarial firmado após a vigência das leis 8.177/91 e 8.692/93, obedecido o comprometimento máximo da renda bruta, a correção do saldo devedor e das prestações pode ser procedido pelo agente financeiro, quando verificada a insuficiência da prestação para quitação do saldo devedor no prazo contratual. A taxa referencial representa custo de captação de recursos e não índice de correção monetária. Correta a substituição pelo INPC quando cumulada com juros contratuais, afastando-se o anatocismo, em se tratando de contrato de adesão ou imposição unilateral. Resolução do Banco Central não revoga Lei Federal. A Lei nº 4.380/64 estabelece que a atualização do saldo devedor seja procedida após a amortização mensal, e não o contrário.”

“CIVIL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA. CDC. TR. APLICABILIDADE. PLANO DE COMPROMETIMENTO DE RENDA. SALDO DEVEDOR. AMORTIZAÇÃO. I. Incide nos contratos de mútuo as normas do CDC que, no art. 6º, inciso V, autoriza a revisão de cláusulas contratuais, presentes as hipóteses ali elencadas. II. A TR é admissível como índice de correção monetária porque expressamente pactuado entre as partes. Todavia, inadmissível a sua cumulação com os juros contratuais, sob pena de anatocismo. Precedentes do E. STJ. III. A correção do saldo devedor somente deve incidir após a dedução da parcela paga, sob pena de duplicidade de correção.”

“CIVIL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEL. UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INADMISSIBILIDADE. SALDO DEVEDOR. ATUALIZAÇÃO. I – A taxa referencial não é índice de correção monetária, uma vez que não mede a variação do poder aquisitivo da moeda, sendo correta sua substituição pelo INPC, para correção do saldo devedor. II. A atualização do saldo devedor deve ser feita depois de efetuada a amortização do pagamento de cada uma das prestações. II. Negou-se provimento ao recurso do réu e deu-se provimento ao recurso do autor, por maioria.”

Desta forma, a meu sentir, está a merecer reparo a r. sentença monocrática no que tange à operacionalização da amortização das parcelas, devendo a correção monetária incidir sobre o saldo devedor a posteriori.
Quanto à utilização da TR – Taxa Referencial como índice de atualização monetária do saldo devedor, a meu ver, não assiste à recorrente.
Com efeito, o contrato firmado entre as partes dispõe, em sua Cláusula Décima Sexta (fls. 52), que:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR: O saldo devedor do financiamento ora contratado será atualizado monetariamente nas datas de vencimento do encargo mensal mediante a utilização da mesma taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo, com data de aniversário no dia de assinatura deste contrato.
PARÁGRAFO ÚNICO: Na apuração do saldo devedor para a liquidação antecipada ou quaisquer outros eventos, a atualização monetária será calculada pelo índice de atualização aplicável aos depósitos de poupança no período compreendido entre a data de assinatura do Contrato, ou da última atualização, se já ocorrida, e a data da apuração”.

De uma leitura do dispositivo contratual acima, verifica-se, portanto, que não obstante não tenha sido eleita a TR como forma de atualização monetária, o foi o índice de correção dos depósitos em poupança, em obediência ao disposto no artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.177/91, que dispõe, in verbis:

“ART. 18. …………………………………………………………….
§2º. Os contratos celebrados a partir da vigência da Medida Provisória que deu origem a esta lei pelas entidades mencionadas neste artigo, com recursos de Depósitos de Poupança, terão cláusula de atualização pela remuneração básica aplicável aos Depósitos de Poupança com data de aniversário no dia de assinatura dos respectivos contratos.”

Não se discute que em sendo a TR o índice de atualização dos saldos das Cadernetas de Poupança, desde a entrada em vigor da Lei n.º 8.177/91, forçoso concluir que sua adoção, nos contratos firmados posteriormente ao diploma citado, não encontra óbice legal, sendo perfeitamente válida.
No caso dos autos, o contrato em análise foi firmado em 02.12.1991 (fls. 60), data posterior à entrada em vigor da Lei n.º 8.177/91, de 1.º.03.1991, motivo pelo qual entendo perfeitamente possível a manutenção da TR como índice de atualização monetária do saldo devedor.
Analisarei, em conjunto, as insurgências relativas à aplicação da taxa de juros efetiva, onde se pugna seja substituída pela taxa dos juros efetivos, bem assim, o pedido de limitação dos juros a 10%.
Inicialmente, cumpre destacar que não obstante inexista no contrato cláusula relativa aos mencionados juros, sua Cláusula Sétima – Da Forma de Pagamento (fls. 50) traz a indicação de que “O(s) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES) pagará(ão) as prestações mensais mediante consignação que se fará pelas formas abaixo, observada a opção expressa no ITEM 04 do Quadro-Resumo”.
Analisando-se, pois, o Item 04 do Quadro Resumo que se encontra por cópia às fls. 150/152, observa-se que há a indicação de taxa nominal: 8,5% a.a.; porém, com taxa efetiva anual de 9,1%.
Destaca-se, por importante, que o contrato foi celebrado sob a regência da Lei n.º 4.380/64, impondo-se seguir o norte ditado pela regra contida no artigo 6.º, alínea “e” do diploma legal referido, no que se refere à limitação dos juros. Quando do julgamento do RESP n.º 410197-SC, do qual foi Relator o Em. Ministro Garcia Vieira, deixou assentado o STJ que “se o contrato de compra e venda do imóvel financiado pelo SFH foi assinado sob a regência da Lei n.º 4.380/64, segundo a qual os juros convencionados para empréstimo na aquisição de habitação não poderia exceder a 10% (dez por cento) ao ano (artigo 6.º, letra e), há de ser reduzida a taxa de juros cobrada acima deste teto (10%)”. (DJU 18/11/2002).
Nesse particular, destaca-se que a taxa de juros, seja a nominal ou a efetiva, é superior aos 10% (dez por cento) ao ano limitados pela legislação aplicável à espécie, devendo, pois, ser reduzida a esse patamar.
No que pertine ao alegado anatocismo decorrente da utilização dos juros compensatórios, ao fundamento de que “no contrato de financiamento constante dos autos, há previsão de juros nominais e juros efetivos, sendo estes a capitalização daqueles”, tenho que a insurgência não merece prosperar.
Ao contrário do que alega a recorrente, não obstante constar do quadro resumo do contrato juros nominais e juros efetivos, estes últimos é que são os efetivamente cobrados, é uma questão de nomenclatura econômica, não sendo possível concluir a ocorrência de anatocismo.
Porém, diante da própria natureza que envolve o contrato em questão, não sendo demais lembrar sobre a incidência do Código de Defesa do Consumidor, tenho que a capitalização de juros se materializa no contrato em análise ante a aplicação da Tabela Price.
Com efeito, a Tabela Price (ou sistema francês de amortização) consiste num sistema de amortização da dívida em prestações periódicas, em que o valor de cada prestação, ou pagamento, é composto de duas parcelas distintas: uma de juros e uma de capital. Isso fica evidenciado na fórmula da tabela Price.
Isto porque, a amortização de uma dívida pela tabela Price, é na verdade, uma amortização pelo método francês, que envolve a definição de juros anuais, mas com capitalização mensal.
O sistema Price de amortização mascara, na verdade, a capitalização de juros, vedada pelo direito pátrio. Isto acontece porque os juros, na tabela Price, são compostos (e não simples) configurando, assim, o anatocismo.
Assim, tenho que impõe-se o afastamento da aplicação da Tabela Price no presente contrato, uma vez, que, repita-se, configura prática de antocismo.
A Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal disciplina:

“É vedada a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada.”

Sobre a matéria, o mestre Roberto Rosas leciona, verbis:

“O anatocismo é considerado como a capitalização de juros. O Decreto 22.626, de 7.4.1933, art. 4º, chamado Lei de Usura, proibiu a contagem de juros dos juros.”

Esse mesmo autor, ao tecer comentários à Súmula 596, também do STF, deixa consignado que “esta Súmula não afasta a aplicação da Súmula 121 (RE 100.336, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 24.5.1985)”
Logo, sendo indevida a capitalização dos juros, necessário que se proceda à exclusão da tabela Price.
No que pertine à repetição em dobro do que a recorrente pagou em razão da revisão das cláusulas contratuais ora deferida, destaca-se que por se tratar de relação consumerista, a norma aplicável à espécie é o parágrafo único do art. 42 do CDC. Porém, a meu ver, há de estar configurada a má-fé da recorrida.
Com efeito, o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que ”o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Ensina o doutrinador Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim que “o engano é justificável exatamente quando não decorre de dolo ou de culpa. É aquele que, não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor-credor, manifesta-se” .
Na hipótese dos autos, muito embora tenham sido declaradas nulas algumas das cláusulas previstas no contrato, é certo que os valores que estavam sendo cobrados da mutuária possuíam previsão contratual, e, por isso, deveriam ser pagos na forma pactuada, até posterior revisão do contrato, o que de fato ocorreu, razão pela qual não tem incidência o pagamento em dobro previsto no parágrafo único do art. 42 do CDC.
Observe-se que a penalidade prevista no citado artigo tem como pressuposto a falha no serviço de cobrança de prestações nos contratos de consumo, e não a cobrança de valores que encontravam suporte em cláusula contratual, ainda que posteriormente essa cláusula tenha sido considerada abusiva, porque até então estava em plena vigência, tal como ocorreu na hipótese.
Acerca do tema, leciona Cláudia Lima Marques:

“O CDC teria assim instituído uma imputação objetiva do erro na cobrança ao fornecedor, semelhante àquela que imputou com referência do defeito do produto ou do serviço. Este parece ter sido o caminho utilizado pelo CDC brasileiro, que estipulou regra especial no art. 42 para a falha na cobrança de contratos de consumo, isto é, para o descumprimento do dever contratual de correção na exigência das prestações contratuais, impondo uma sanção, o pagamento em dobro da quantia paga a mais. A ratio da devolução em dobro não seria o princípio do enriquecimento ilícito (ato ilícito do fornecedor ou de seus prepostos), mas o descumprimento de um dever contratual (e o enriquecimento sem causa contratual). Se não houve este descumprimento do dever anexo ao contrato de consumo, a devolução será simples, seguindo a regra comum do Código Civil do pagamento indevido.”

Nesse sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, confira-se:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PAGAMENTO EM DOBRO PREVISTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. NÃO INCIDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I – A penalidade prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC tem como pressuposto a falha no serviço de cobrança de prestações nos contratos de consumo, e não a cobrança de valores que encontravam suporte em cláusula contratual, ainda que posteriormente essa cláusula tenha sido considerada abusiva, porque até então estava em plena vigência. II – Constatada a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seu advogado e com metade das custas processuais, tal como decidido na r. sentença. III – Apelação conhecida e improvida.” – grifei

Improcedente, pois, o pedido de devolução em dobro do montante pago a maior. Contudo, ressalto que se verificada a ocorrência de pagamento a maior pela mutuaria, tal quantia há de ser restituída de forma simples, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais a partir do desembolso até a data do efetivo pagamento pela apelada.
Diante do resultado deste julgamento, não há falar-se em leilão extrajudicial (Decreto Lei n.º 70/66) do imóvel dado em garantia hipotecária da dívida, eis que se vislumbrada, na hipótese, inclusive, a possibilidade de crédito a favor da mutuária.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, cassando a r. sentença recorrida e, com fulcro no art. 515, §3.º, do CPC, adentrar no mérito e julgar parcialmente procedentes os pedidos, determinando que seja observado o PES pactuado, com o refazimentos dos cálculos considerando-se o reajuste da categoria profissional da apelante, inclusive quanto à conversão do cruzeiro para a URV; seja expurgada do contrato a cláusula que diz respeito ao “Coeficiente de Equivalência Salarial”; sejam recalculadas as parcelas pagas a título de seguros pelos mesmos índices adotados às prestações do financiamento; que, na amortização das parcelas pagas, proceda-se à correção monetária do saldo devedor a posteriori; sejam os juros compensatórios limitados a 10% ao ano; e seja excluído o anatocismo existente em razão da aplicação da Tabela Price. Há, outrossim, de ser procedido o recálculo do contrato mediante estas inovações.
Diante da sucumbência, arcará a ré com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), atenta ao que dispõe o art. 20, §4.º, do CPC.
É com voto.

O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR – Vogal.
Com a Relatora.

O Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO – Vogal.
Com a Relatora.

DECISÃO

CONHECIDO. DEU-SE PROVIMENTO PARA CASSAR A R. SENTENÇA E, ADENTRANDO NO MÉRITO, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS. UNÂNIME.